Ante un delito informático, las empresas afectadas se pueden ver enfrentadas a la interrupción de la continuidad del negocio, pérdidas financieras y golpes a su reputación, pero las consecuencias legales también pueden ser profundas. Lo peor es que muchas no las conocen o desestiman su aplicabilidad.
Se remontan a 1983 los primeros intentos de establecer leyes asociadas a los crímenes informáticos. La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) designó en París un comité de expertos para discutir los crímenes que tuvieran como centro a las computadoras y la necesidad de hacer cambios en los códigos penales. La OCDE recomendó a los países miembros modificar su legislación penal para integrar este tipo de delitos.
En México el tema demoró en concretarse, pero afortunadamente en los últimos años se han visto avances significativos. Ivonne Muñoz, abogada especializada en ciberseguridad y directora de IT Lawyers, despacho enfocado en temas de derecho informático, privacidad, pruebas digitales, propiedad intelectual y seguridad de la información, indica que en México a partir de 1999 existe legislación a nivel federal que sanciona delitos informáticos.
En opinión de Muñoz, el sector financiero es el que más ha trabajado en leyes especiales que se refieren a la comisión de este tipo de ilícitos. La abogada consideró que, por ejemplo, el caso de la vulneración al SPEI en abril del año pasado puede analisarse desde varios aspectos, uno de ellos es el laboral. “La que daría un abogado es que ahí hubo abuso de confianza: se estableció que había personal interno que tuvo acceso a información y abusó de ella. Desde el punto de vista de ciberseguridad, hubo acceso no autorizado a información privilegiada”, indicó.
El fundamento legal para sancionar ese comportamiento es el Artículo 112 Quáter y Quintus de la Ley de Instituciones de Crédito. Lo establecido es una sanción de prisión de tres a nueve años y de 30,000 a 300,000 días de multa a quien sin causa legítima o sin consentimiento de quien esté facultado para ello acceda a equipos o medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología del sistema bancario mexicano, para obtener recursos económicos, información confidencial o reservada. O bien, altere o modifique el mecanismo de funcionamiento de los equipos o medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología, para la disposición de efectivo de los usuarios del sistema bancario mexicano y así obtener recursos económicos, información confidencial o reservada.
Al hacer el análisis, Muñoz señala que hay que agotar variables: “¿Hay descripciones de puesto en Banco de México? Si la respuesta es sí, vamos bien. ¿Está clasificada la información? ¿Hay mecanismos de seguridad? Esto es: si tienes toda la información en una red interna y yo trato de entrar a la carpeta de información de SPEI, ¿me deja entrar o me pide un usuario y contraseña? Se hace una lista para agotar todas las posibilidades con el fin de demostrar que todas las barreras necesarias para que un empleado de otra área no pudiera ver la información de SPEI fueron establecidas. Si el Banco de México cumple con todo esto, entonces sí se puede hablar de acceso no autorizado y hay que iniciar una acción penal”.
Como la información a la que se accedió en este caso es del sistema financiero, específicamente de instituciones de crédito, Muñoz afirma que aplica la Ley de instituciones de crédito, que en la parte las sanciones habla de tres a nueve años de prisión. Hay algo más, el Banco de México no es una institución de crédito, es el Banco Central; por ello, los que deberían iniciar las denuncias son los bancos en contra de quienes operaron.
Las consecuencias de ese caso para las empresas, se limitaron a medidas financieras.
Algunos delitos informáticos actualizan los del orden común
Cynthia Solís, socia de LEXINF, firma de abogados especialistas en la aplicación del derecho en el entorno informático, indicó que en líneas generales hay dos tipos de delitos de este tipo: aquellos que tienen como finalidad destruir, alterar, modificar o extraer información de manera no autorizada de los sistemas informáticos; y los delitos del orden común que se cometen a través de nuevas tecnologías.
Solís explicó que en la segunda clasificación entra el phishing. Jurídicamente es un concurso de delitos, son diferentes ilícitos que se cometen en un mismo momento. Por ejemplo, cuando una persona recibe una liga apócrifa con una alerta de su banco que dice que tiene un cargo no reconocido, le pide que entre a ese enlace con sus claves para revisarlo o rechazarlo.
El hecho de copiar o clonar la apariencia de una página web ya es un delito en materia de derechos de autor, pero lo que se busca realmente es cometer el delito de fraude: apoderarse de un bien a través del engaño o aprovechando el error de la persona. El fraude se puede cometer a través de medios electrónicos o físicos. Ese es un delito federal del orden común.
La también doctora en derecho privado y ciencias criminales considera que, a nivel legislación, en México existe el material sustantivo para determinar que estas conductas son punibles. Del 2000 para acá ha habido reformas legislativas a nivel del Código Penal Federal, como los artículos 210, 211, 211 bis y subsecuentes que incorporaron por primera vez tipos penales que hablan de sistemas de cómputo. Desde el 2008 se han incorporado en los Códigos penales de diferentes estados (como Querétaro, Yucatán, Chihuahua y Baja California, entre otros) ilícitos que son considerados delitos informáticos.
Para la entrevistada, el área de oportunidad que hay actualmente sería hacer un esfuerzo de legislación federal, ya que hasta ahora se ha hecho de manera aislada y por entidad federativa.
En los últimos meses, Solís ha observado un incremento de casos de phishing. “El pretexto era el ofrecimiento de apoyos sociales, y la gente cayó redonda. El modus operandi es muy parecido al que se ha visto durante muchos años en físico, nada más que ahora se presenta de manera digital”. En segundo lugar, Solís ha observado el aumento en casos de ransomware que han sufrido compañías de todos los tamaños, desde las chiquitas hasta paraestatales como Pemex, SE o Mapfre. A nivel global, en 2020 han crecido 715% los reportes de ataques por ransomware de un año a otro, de acuerdo con el Reporte de amenazas de mediado de año del 20202, de Bitdefender.
La estrategia nacional es comparable con la de otros países
Aún cuando México ha sido criticado por no incorporar más delitos relacionados con tecnología, sigue la tendencia de países como Francia, que ha tenido un gran avance. El país galo tiene una agencia nacional de seguridad informática desde 2009. En 2015 se publicó en español la Estrategia Nacional Francesa para la seguridad del ámbito digital, que está basada en una ley de república digital. Algo similar a la visión del sexenio pasado de la estrategia digital nacional.
En EE.UU., mientras tanto, existe el mismo modelo que en México: no hay como tal un catálogo especializado de delitos, no hay una ley de delitos informáticos, pero en la práctica se incorporan o se adecuan algunos tipos penales comunes al entorno informático.
Un tema especialmente delicado en materia de legislación informática es el de la violencia digital, que puede comenzar con la difusión sin consentimiento de imágenes, videos o audios personales. El 3 de diciembre de 2019 se aprobó en el Congreso de la Ciudad de México la llamada “Ley Olimpia”, un conjunto de reformas a Códigos Penales de las entidades federativas, así como a la Ley general de Acceso de las mujeres a una vida libre de violencia.
Estas reformas reconocen la violencia digital como un tipo de delito que consiste en actos de acoso, hostigamiento, amenazas, vulneración de datos e información privada, así como la difusión de contenido sexual (ya sean fotos, videos o audios), sin el consentimiento o mediante engaños a una persona.
En marzo de este año, la Ley Olimpia ya estaba vigente en 16 estados de la República Mexicana: Puebla, Yucatán, Ciudad de México, Oaxaca, Nuevo León, Querétaro, Baja California Sur, Aguascalientes, Estado de México, Guerrero, Coahuila, Chiapas, Zacatecas, Veracruz, Guanajuato y Tlaxcala. Actualmente está en debate en Sonora y se espera que este mes ingrese como reforma al Código Penal de Tamaulipas.
Alessandra Rojo de la Vega, diputada local por la Ciudad de México, comentó que ya se presentó la iniciativa en el Congreso de la Unión para que esta ley tenga aplicación en todo el país.
Hay gran riesgo de que la legislación quede rezagada
Solís, quien desde agosto de este año es coordinadora de la Comisión de Protección de datos personales y transparencia de la Barra Mexicana de Abogados, BMA, considera que México va por buen camino en legislación de delitos informáticos.
Reconoció que hay ocasiones que las actualizaciones no se hacen adecuadamente y es fácil que la legislación se rezague. Solís citó lo que sucedió en Colombia, donde en 2019 hubo un cambio al Código Penal para crear un nuevo bien jurídico tutelado, al que llamaron “de la protección de la información y de los datos”.
Entre los artículos que se introdujeron en esa ocasión está el 269E, acerca del uso de software malicioso, que indica que “El que, sin estar facultado para ello, produzca, trafique, adquiera, distribuya, venda, envíe, introduzca o extraiga del territorio nacional software malicioso u otros programas de computación de efectos dañinos, incurrirá en pena de prisión de cuarenta y ocho (48) a noventa y seis (96) meses y en multa de 100 a 1,000 salarios mínimos legales mensuales vigentes”.
En teoría, la iniciativa parecía plausible. “No obstante, al poco tiempo quedó como letra muerta porque los legisladores trataron de hacer algo muy especializado y olvidaron que los ciberdelitos son muy dinámicos”, indica Solís. Se estableció el delito de phishing como tal, refiriéndose a la suplantación de sitios web para capturar datos personales (Artículo 269G); pero solamente lo enfocaron a páginas web y dejaron fuera el phishing que se comete a través de redes sociales, filtros, incluso el propio SMiShing. Ya se dio el caso de una sentencia por parte de un tribunal penal colombiano en donde hubo phishing, pero el juez decidió calificarlo como fraude genérico. El magistrado adujo que así protegería el patrimonio, más que la información.
Para Cynthia Solís, esto resalta los problemas que podría haber en México si se siguiera el ejemplo colombiano. “Puede ser que los esfuerzos que se han dado en México hayan sido lentos, pero se ha hecho bien, porque al final del día, siguen siendo prácticamente los mismos delitos pero ahora se cometen a través de nuevas herramientas”, afirmó la abogada.
Reformas relativas a delitos informáticos
En septiembre del 2019, la Comisión de Seguridad Pública de la Cámara de Diputados aprobó dos dictámenes para reformar las leyes General del Sistema Nacional de Seguridad Pública relativa a seguridad cibernética y de Seguridad Nacional en materia de inteligencia.
Se trata de una reforma al Artículo 211 Bis 1 del Código Penal Federal para que quede como sigue: Artículo 211 Bis 1.- Al que sin autorización modifique, destruya o provoque pérdida de información contenida en sistemas o equipos de informática protegidos por algún mecanismo de seguridad, se le impondrán de dos a cinco años de prisión y de trescientos a seiscientos días multa.
Al que sin autorización conozca o copie información contenida en sistemas o equipos de informática protegidos por algún mecanismo de seguridad, se le impondrán de seis meses a tres años de prisión y de ciento cincuenta a doscientos cincuenta días multa.
El segundo dictamen modifica el artículo 32 de la Ley de Seguridad Nacional, e indica que para los efectos de esta normatividad se entiende por contrainteligencia a la generación de información y a las actividades dirigidas a la detección, localización y protección contra actividades de inteligencia, espionaje y sabotaje realizados o planificados por gobiernos extranjeros, individuos u organizaciones del exterior, o por el crimen organizado, con pretensiones de vulnerar la estabilidad interior.
En la orden del día del 3 de septiembre, el Senado indicó que había recibido de la Cámara de Diputados la Minuta con el proyecto de esos decretos y que los había turnado a las Comisiones Unidas de Justicia y de Estudios Legislativos.
Protección de datos personales
Las organizaciones también tienen una responsabilidad de protección sobre los datos personas que guardan. A la fecha, hay iniciativas como el Reglamento General de Protección de Datos (GDPR) —que entró en vigor en mayo del año pasado— para garantizar la seguridad de los datos personales de habitantes de la Unión Europea que se recopilen y/o procesen por parte de las empresas. En México también existe la La Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares (LFPDPP), que establece un tratamiento especial para información que, de divulgarse de manera indebida, afectarían la esfera más íntima del ser humano. La Ley y el Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos Personales (INAI) garantizan el derecho de protección de datos personales.
En la página web del INAI se listan varias categorías de datos personales:
- De identificación: nombre, domicilio, teléfono, correo electrónico, firma, RFC, CURP, fecha de nacimiento, edad, nacionalidad, estado civil, etcétera.
- Laborales: puesto, domicilio, correo electrónico y teléfono del trabajo.
- Patrimoniales: información fiscal, historial crediticio, cuentas bancarias, ingresos y egresos, etcétera.
- Académicos: trayectoria educativa, título, número de cédula, certificados, etcétera.
- Ideológicos: creencias religiosas, afiliación política y/o sindical, pertenencia a organizaciones de la sociedad civil y/o asociaciones religiosas; de salud (estado de salud, historial clínico, enfermedades, información relacionada con cuestiones de carácter psicológico y/o psiquiátrico.
- Características personales: tiipo de sangre, ADN, huella digital o similares.
- Características físicas: color de piel, iris y cabellos, señales particulares, entre otras.
- Vida y hábitos sexuales, además de origen étnico y racial.
Si bien, cualquier particular, ya sea persona física o moral, puede tratar datos personales (un colegio, un hospital, un médico, una aseguradora, un banco, una compañía telefónica, entre muchos otros), todos ellos deben observar las disposiciones previstas en la Ley.
Se define «tratamiento de datos personales» a cualquier operación que se realice con tus datos, desde su obtención, uso, divulgación, almacenamiento y hasta su cancelación y supresión.
Cabe señalar que no están sujetos a las disposiciones de esta ley: Las sociedades de información crediticia (buró de crédito) debido a que ya se encuentran reguladas por la Ley de las Sociedades de Información Crediticia, así como quienes traten (personas físicas o morales) los datos con fines exclusivamente personales, sin afán de divulgarlos o utilizarlos de manera comercial, como sería el caso del directorio telefónico de los amigos y contactos personales.
En la LFPDPP se establece que “los poseedores de los datos deben dar a conocer a los titulares, la información que de ellos se recaba y los fines para los cuales serán utilizados sus datos, a través del aviso de privacidad”.
La normativa indica que se deben establecer y mantener las medidas físicas, técnicas y administrativas para proteger la información personal ante el daño, pérdida, alteración, destrucción o uso no autorizado. Las organizaciones no pueden adoptar medidas de seguridad inferiores a las que implementan para proteger su propia información.
En caso de incumplimiento se podrán imponer sanciones desde 100 a 320,000 días de multa y/o de tres meses a tres años de cárcel a cualquier persona autorizada para procesar datos personales que, con fines de lucro, provoque una violación de seguridad que afecte a las bases de datos; de seis meses a cinco años de cárcel a cualquier persona que, con el objetivo de obtener ganancias ilegales, procese los datos personales engañosamente.
Retos por delante
Para Solís, el problema de fondo es entender cuál es la naturaleza de los delitos informáticos y, por otro, capacitar a los ministerios públicos, policía cibernética y a los jueces. Destacó que ya existe un convenio inter-policías, que se hizo en 2017. Esto implica que prácticamente todos los estados de la República ya cuentan con policía cibernética.
No obstante, en la práctica, la especialista se ha enfrentado a casos donde el juez no entiende cómo se lleva a cabo la conducta y le es muy difícil encuadrar el delito informático en un tipo penal existente. En derecho penal es requisito que la ley específica describa la conducta, luego tienes que comprobar que cada punto se cumplió. “Entonces, si la conducta no está descrita como tal, a detalle y con la redacción que está prevista en el Código, no puedes hacer nada. Si te falta un elemento, no hay delito que perseguir y dejan libres a los ciberatacantes”.
Para Muñoz, el panorama es bastante gris, porque la autoridad investigadora suele carecer de experiencia, a pesar de contar con laboratorios y herramientas que investigan los delitos informáticos como cualquier otro. Además hay muy pocos abogados y jueces especializados, y la actual legislatura ha presentado “propuestas que demuestran el nulo conocimiento en la materia”, sentencia la experta.
*Este artículo fue publicado originalmente en octubre de 2019. Se modificó el 21 de septiembre de 2020 para integrar nuevos antecedentes y reflexiones.
